Die Datenschutzgrundverordnung, die Fotografie und die Internetfolklore

Datenschutz ist auch nicht immer das, wonach es aussieht. [Update]

Bei mir prasseln seit mindestens zwei Wochen die Mails herein, wonach ein fieses Europa mittels der Datenschutzgrundverordnung jeglicher Fotografie den juristischen Garaus mache, es sei schlicht nicht mehr erlaubt, Personen ohne ihr Einverständnis zu fotografieren, was praktisch nicht umsetzbar ist.

Beispielsweise hier, hier, [LINK GELÖSCHT 29.3.2019], hier, sogar ein Videoklagelied eines Fotografen, der aus Verzweiflung gleich den Job aufgeben will.

Nun habe ich nicht nur beruflich mit Datenschutz zu tun, sondern bin auch gerade journalistisch-bloggerisch an einigen Fällen dran, die mit Datenschutz und thematisch eng mit dieser Fragestellung zu tun haben. Und aus meiner Sicht stimmt das so nicht. Zumal da mal einer damit angefangen und dann einer vom anderen abgeschrieben hat und jedesmal wurde es wüster (und fehlerhafter).

Ich will damit nicht sagen, dass die Situation gut wäre. Die Situation ist berstend schlecht. Aber sie ist etwas anders schlecht als hier dargestellt. In einem der Artikel wurde behauptet, dass das Datenschutzrecht erreichen soll, dass man Flüchtlinge nicht mehr fotografieren dürfte. Das halte ich so für falsch. Es wurde aber auch angesprochen, dass das in Österreich alles nicht so schlimm sei, weil es dort, anders als in Deutschland, das Instrument der Abmahnung nicht gibt. (Das es, außer im Urheber- und Wettbewerbsrecht, wo es inzwischen gesetzlich aufgenommen wurde, im deutschen Recht eigentlich auch nicht gibt, aber die Juristen interessiert das nicht so, die machen das einfach trotzdem.) Ich sehe das schon so, dass man hier inzwischen juristisch ganz massiv versucht, die Meinungs- und Pressefreiheit in Bezug auf Migration einzuschränken und Leute zu verfolgen, die noch eine Meinung äußern. Ich werde demnächst (nicht nachfragen, es kann noch Wochen dauern) etwas dazu bringen, wie das abläuft, und darin auch einiges zu Datenschutzrecht sagen.

Aber zunächst mal zu diesem angeblichen Fotoverbot.

Das Medienprivileg

Nach bisherigem Datenschutzrecht gibt es das sogenannte „Medienprivileg”, das auch vielen Juristen und Datenschützern unbekannt ist. Denen, die hier gerade tröten, dass Fotos bisher Kunst und künftig Datenerhebung wären, anscheinend auch nicht

Das Medienprivileg ist etwas verteilt und versteckt:

• § 41 BDSG
• § 57 Rundfunkstaatsvertrag

Dabei wird das Datenschutzrecht für redaktionelle Inhalte und Telemedien eingeschränkt. Dazu gibt es Rechtsprechung der Bundesgerichte (müsste ich jetzt raussuchen, gibt’s in der für demnächst angekündigten Dokumentation nach), wonach es dabei – anders als in manchen Artikel behauptet – eben gerade nicht darauf ankommt, ob man der institutionalisierten Presse angehört (wobei ich mit meinem Blog der inzwischen sogar angehören müsste), sondern allein darauf, ob man im Rahmen der Meinungs- und Pressefreiheit, also meinungsbildend ist. Denn das ginge nicht, ohne auch personenbezogene Daten zu recherchieren oder darüber zu berichten, weshalb einfache Gesetze die Datenschutz darin nicht eingreifen dürfen.

Demgegenüber gilt die Kunstfreiheit auch nicht so weit, wie alle denken, wie das Bundesverfassungsgericht gerade nicht entschieden hat. Wenn sie nämlich wollen und gerade mal nicht korruptiv in eigene oder politische Interessen verstrickt sind, sind die durchaus auch in der Lage zu begründen, warum sie etwas nicht zur Entscheidung annehmen.

Es ist also ein Trugschluss, dass man bisher Leute fotografieren und in der Presse bringen konnte, weil es bisher unter Kunst und nicht unter Datenschutz fiel. Denn auch bisher schon war, anders als behauptet, das Fotografieren einer Person datenschutzrechtlich im Prinzip erfasst. Eigentlich eher noch als nach der Datenschutzgrundverordnung, denn auch nach bisherigem Recht waren Angaben über Uhrzeit und Ort (etwa per GPS) als personenbezogene Daten geschützt. Warum das jetzt neu sein sollte, ist nicht erkennbar. Allerdings waren bisher nur automatisierte Daten erfasst, während jetzt auch erfasst ist, wenn man etwas auf Papier oder analog aufzeichnet. Die Ausrede mit den Analogkameras gilt also auch nicht.

Dass man es bisher durfte, lag eher an eben diesem Presseprivileg, Kunsturhebergesetz, und dem Umstand, dass das Verbieten von Fotos eher mit dem Persönlichkeitsrecht zu tun hat, und das eben nicht grenzenlos gilt, sondern in Abwägung mit anderen Rechten gesehen werden muss.

An diesem ganzen Komplex hat sich eigentlich nichts geändert. Irgendwo las ich, dass man den RStV anpassen will.

Die Europäische Datenschutzgrundverordnung

Die DSGVO (siehe hier oder hier) ist zwar in vielerlei Hinsicht unklar, problematisch, schräg, aber nicht in diesem Punkt.

Schon in der Präambel bzw. der vor den Artikeln erläuterten Gründe (international ist das nämlich fein und üblich, dass man vor Gesetze und Gerichtsentscheidungen erst mal schreibt, was man sich alles angesehen und überlegt hat) steht nämlich, dass das so nicht geht. Etwa in Nr. 4 steht, dass Datenschutz kein uneingeschränktes Recht ist und unter Wahrung der Verhältnismäßigkeit gegen andere Rechte abgewogen werden, namentlich u.a. Gedanken-, Informations- und Meinungsfreiheit. Auch unter Nr. 65, 153 wird das ausgeführt.

Auch in den Artikeln selbst, nämlich unter Artikel 17 Absatz 3 und besonders in Artikel 85 wird das berücksichtigt, wo es heißt:

Artikel 85
Verarbeitung und Freiheit der Meinungsäußerung und Informationsfreiheit

(1) Die Mitgliedstaaten bringen durch Rechtsvorschriften das Recht auf den Schutz personenbezogener Daten gemäß dieser Verordnung mit dem Recht auf freie Meinungsäußerung und Informationsfreiheit, einschließlich der Verarbeitung zu journalistischen Zwecken und zu wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken, in Einklang.

(2) Für die Verarbeitung, die zu journalistischen Zwecken oder zu wissenschaftlichen, künstlerischen oder literarischen Zwecken erfolgt, sehen die Mitgliedstaaten Abweichungen oder Ausnahmen von Kapitel II (Grundsätze), Kapitel III (Rechte der betroffenen Person), Kapitel IV (Verantwortlicher und Auftragsverarbeiter), Kapitel V (Übermittlung personen­ bezogener Daten an Drittländer oder an internationale Organisationen), Kapitel VI (Unabhängige Aufsichtsbehörden), Kapitel VII (Zusammenarbeit und Kohärenz) und Kapitel IX (Vorschriften für besondere Verarbeitungssituationen) vor, wenn dies erforderlich ist, um das Recht auf Schutz der personenbezogenen Daten mit der Freiheit der Meinungs­äußerung und der Informationsfreiheit in Einklang zu bringen.

(3) Jeder Mitgliedstaat teilt der Kommission die Rechtsvorschriften, die er aufgrund von Absatz 2 erlassen hat, sowie unverzüglich alle späteren Änderungsgesetze oder Änderungen dieser Vorschriften mit.

Kurioserweise ist im ersten Webartikel dieser Artikel 85 bereits angesprochen worden, aber da hat dann niemand weiter darüber nachgedacht. Es stimmte auch nicht ganz, denn es wird so halb-halb als freiwillige Öffnungsklausel hingestellt, was es aber nicht ist. Es wird – zusammen mit den Eingangserwägungen – klar gesagt, dass das Datenschutzrecht andere Grundrechte nicht brechen kann, und deshalb die Länder Anpassungen vornehmen müssen.

Artikel 1 Absatz 2 sagt dazu nämlich auch, dass die Verordnung Grundrechte und Grundfreiheiten natürlicher Personen und insbesondere deren
Recht auf Schutz personenbezogener Daten schützt. Damit hat sie auch den Zweck, Kunst- und Meinungsfreiheit usw. vor Beeinträchtigung zu schützen.

Der nächste Knackpunkt ist Artikel 2 Absatz 1, bei dem ich mir sicher bin, dass das ein großer Streitpunkt werden wird:

Artikel 2 Absatz 1: Diese Verordnung gilt für die ganz oder teilweise automatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten sowie für die nichtautomatisierte Verarbeitung personenbezogener Daten, die in einem Dateisystem gespeichert sind oder gespeichert werden sollen.

Artikel 4 Nr. 6: [Im Sinne dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck:] „Dateisystem“ jede strukturierte Sammlung personenbezogener Daten, die nach bestimmten Kriterien zugänglich sind, unabhängig davon, ob diese Sammlung zentral, dezentral oder nach funktionalen oder geografischen Gesichtspunkten geordnet geführt wird;

Man kann sich nämlich darüber streiten – und man hat Gesetze immer so auszulegen, dass kein Teil überflüssig ist – ob ein gewöhnliches Digitalfoto selbst mit Uhrzeit oder GPS-Daten darunterfällt. Denn nur weil es elektronisch ist – und darauf kommt es ja bei der DSGVO gerade nicht mehr an – ist es noch lange nicht automatisiert. Man kann nämlich der Meinung sein, dass ein Foto mit einer normalen Kamera – anders als mit einer Überwachungskamera – ein manueller und kein automatisierter Vorgang ist, denn gerade darin liegt ja der schöpferische Wert nach dem Urheberrecht. Ein automatisiert erstelltes Foto kann nicht oder nur unter großen argumentativen Mühen als Schöpfung angesehen werden. Überwiegt aber der manuelle Teil, und das ist zumindest bei ordentlicher Fotografie und nicht nur einfacher Handy-Knipserei der Fall, wären wir im Teil nach „sowie”. Dann aber kommt es darauf an, ob die in einem Dateisystem im Sinne der DSGVO gespeichert werden – und da reicht nun wieder keine Bildersammlung, sondern es muss eine Sammlung personenbezogener Daten sein, die nach Kriterien zugänglich sind. Und das ist zumindest bei den Kameras, die noch nicht die neumodische Gesichtserkennung haben, naja, zumindest mal nicht offensichtlich und noch zu diskutieren. Ich meine nein, aber da man noch nicht weiß, was die DSGVO eigentlich so meint, wird das noch heiter.

In den Blogartikeln wurde behauptet, dass man eine Einwilligung brauche. Auch das stimmt so nicht. Was man braucht, ist die Rechtmäßigkeit der Verarbeitung. Artikel 6 Absatz 1. Und die Einwilligung ist nur eine von 6 Möglichkeiten der Rechtmäßigkeit. e) ist die Wahrnehmung einer Aufgabe, die im öffentlichen Interesse liegt. f) schützt die berechtigten Interessen des Verantwortlichen (der, der verarbeitet).

Zudem begrenzt Artikel 2 den sachlichen Anwendungsbereich und nennt in Absatz 2 Ausnahmen von der Anwendung. Darin heißt es

[Diese Verordnung findet keine Anwendung auf die Verarbeitung personenbezogener Daten] durch natürliche Personen zur Ausübung ausschließlich persönlicher oder familiärer Tätigkeiten,

Wer also nur seine Urlaubsfotos für sein Fotoalbum schießt, wird davon nicht erfasst. Das ganze Ding kommt überhaupt erst in Gang, wenn man die Privatsphäre verlässt, und dann sind erst mal Meinungs-, Presse-, Kunstfreiheit dran.

Freilich ist vieles davon so vage und in internationaler Formulierungsweise formuliert (und dann noch für jedes Land übersetzt), dass es letztlich darauf ankommt, was die Gerichte daraus machen, und da wird wahrscheinlich jedes Gericht etwas anderes daraus machen.

Ich unterstelle der EU zwar viele böse Absichten, aber dass sie die Fotografie meucheln will, das kann ich hier jetzt nicht direkt herauslesen. Ich sehe es zumindest nicht schlimmer als vorher, eher besser, weil jetzt explizit drinsteht, dass Datenschutz die Grundrechte respektieren muss.

Die deutsche Umsetzung (DSAnpUG)

In Deutschland wird die DSGVO durch das Datenschutzanpassungs- und Umsetzungsgesetz (DSAnpUG), weil sich das keiner merken kann, auch als „BDSG-neu” bezeichnet, was aber eigentlich nicht stimmt, denn das DSAnpUG enthält ein Bündel verschiedener Gesetzesänderungen als Artikel, und BDSG-neu ist da nur Artikel 1.

Und da fehlt nun einmal diese von der DSGVO geforderte Anpassung an die landesspezifischen Grundrechte.

Irgendwo, ich hab’s gerade nicht parat, demnächst mehr, stand in den Bundestagsdrucksachen, dass die das zwar gemerkt, aber bewusst nicht aufgenommen haben. Man will das wieder in den RStV abschieben und dort dann wieder so formulieren, dass es aussieht, als hätten nur die öffentlich-rechtlichen Sender und vielleicht die institutionalisierte Presse das Medienprivileg, so die übliche dreckige Politmethode, vor allem von SPD und CDU, der Merkel-Stil, aber das reicht dann nicht. Man muss sich halt auf die höchstrichterliche Rechtsprechung, und die – verbindliche – Formulierung der DSGVO stützen.

Das heißt, dass die Sauerei, und die ist noch nicht absehbar und einschätzbar, soweit ich das absehen und einschätzen kann, nicht auf europäischer, sondern auf deutscher Ebene stattfindet, besonders in Verbindung mit dem hiesigen Abmahnkrampf.

In der Gesamtsicht ergibt sich damit schon ein massiver Angriff auf Kunst-, Wissenschafts-, Meinungs- und Pressefreiheit, aber der geht eben nicht von Europa, sondern hier ganz klar von CDU, SPD, Merkel und den deutschen Juristen aus.

Und der beschränkt sich keineswegs auf Fotografie.

Demnächst mehr dazu.

Update 10.8.2019: Siehe dazu auch diesen Artikel im Jura-Forum.